Leider birgt die Erbringung von Leistungen über Selbständige immer noch rechtliche Unsicherheiten. Auch die Novellierung der Gesetzeslage aus 2017 und der neu eingeführte § 611a BGB hat die Unsicherheiten nicht aus der Welt geschafft.

Als Experte auf dem Gebiet der Personalberatung, können wir bei SThree auf über 15 Jahre Erfahrung zurückgreifen. Dieses Wissen erlaubt es uns, das Risiko einer Scheinselbstständigkeit beim Einsatz von selbstständigen Wissensarbeitern gezielt zu minimieren. Ein wichtiger Baustein für die Reduzierung des Risikos ist, unsere Kunden in diesem Bereich zu sensibilisieren.

Dieses Wissen möchten wir gerne mit Ihnen teilen und im Folgenden auf die wichtigsten Punkte aus der Praxis für den Einsatz von selbstständigen Wissensarbeitern hinweisen. Bitte berücksichtigen Sie, dass stets die Gesamtschau aller Umstände für die Einordnung als selbstständige oder weisungsabhängige Tätigkeit entscheidend ist. Je nach Art der Tätigkeit, können Umstände anders gewichtet und gewertet werden.

1. Selbstständige unterliegen keinen arbeitsrechtlichen Weisungen

In Abgrenzung zur einer weisungsgebundenen Arbeitnehmertätigkeit liegt eine selbstständige Tätigkeit vor, wenn der eingesetzte Subunternehmer im Wesentlichen frei über die Zeiteinteilung, den Ort der Leistung sowie die Art und Weise der Leistungserbringung entscheiden kann. Arbeitsrechtliche Weisungen sind unzulässig. Doch was bedeutet das konkret?

a. Freie Zeiteinteilung

Der Subunternehmer entscheidet selbst über seine Zeiteinteilung. Insofern bedarf z.B. sein Urlaub keiner Erlaubnis; er ist nicht verpflichtet im Krankheitsfalle ein Attest vorzulegen; das Arbeitszeitgesetz (z.B. Pausenzeiten, Wochenarbeitszeit) findet keine Anwendung. Die oftmals geäußerte Sorge von Kunden, die Projektdurchführung ist mit bestimmten Fristen und Terminen verbunden und könne durch die freie Zeiteinteilung des Subunternehmers gefährdet werden, ist unbegründet. Projektvorgaben, die der Sicherstellung Projektfortschritts dienen, sind jederzeit möglich. Bestenfalls werden diese Projektvorgaben vor Beginn im Vertrag niedergelegt.

b. Freie Wahl des Leistungsortes

Grundsätzlich kann der Selbstständige den Ort der Leistungserbringung frei wählen, soweit nicht aus der Natur der Leistung der entsprechende Leistungsort vorgegeben ist (z.B. Baustelle) oder andere Sachzwänge, beispielsweise IT-Sicherheits- oder datenschutzrechtliche Regelungen, die Bestimmung der Ortswahl erlauben.

c. Art und Weise der Leistung

Entscheidend ist, dass die einzelnen Aufgaben im Wesentlichen weisungsfrei und selbstbestimmt durchgeführt werden können. Der Kunde hat selbstverständlich immer die Möglichkeit, die Rahmenbedingungen der von ihm gewünschten Tätigkeit im Rahmen von projektspezifischen Instruktionen vorzugeben.

Praxisbeispiele für „weisungsfreie Tätigkeit“

  • Keine einseitige Bestimmung der Arbeitszeiten, Angabe eines max. Stundenvolumens ist jederzeit möglich
  • Keine verpflichtende Teilnahme an Meetings, soweit diese nicht dem Projektfortschritt dienen, sondern nur Besprechung von internen Mitarbeiterbelangen/ interne Aufgabenverteilung beinhalten
  • Keine Ortsbindung, wenn die Leistung an sich nicht ortsgebunden ist und keine sachtechnischen Gründe vorliegen
  • Keine einseitige Zuweisung der Aufgaben
  • Keine Vereinbarung einer detaillierten Berichtspflicht

2. Vertrag vs. tatsächliche Durchführung der Leistung

Die tatsächliche Durchführung der Leistung ist entscheidend! Der beste Vertrag kann das Risiko der Scheinselbstständigkeit nicht ausschließen, wenn das weisungsfreie Arbeiten nur auf dem Papier gelebt wird. Der Vertrag bleibt jedoch stets der erste Anknüpfungspunkt für den Nachweis darüber, dass die Vertragsparteien den eindeutigen Willen hatten, Selbstständige für die Leistungserbringung einzusetzen und gerade keine Arbeitnehmerüberlassung vereinbaren wollten. Das weisungsfreie Arbeiten des Subunternehmers bei der tatsächlichen Ausführung der Tätigkeit ist nur möglich, wenn bereits vorher eine klare Einigung über den Inhalt der zu erbringen Leistungen besteht.

Handlungsempfehlungen:

  • Weisungsfreiheit bei der tatsächlichen Durchführung der Leistung
  • Regelmäßige und fortwährende Überprüfung der Weisungsfreiheit im Projekt, insbesondere bei Änderung der Aufgaben
  • Sensibilisierung der Fachabteilungen für dieses Thema
  • Klare vertragliche Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung
  • Projekt- und Leistungsbeschreibung bereits als Teil des Vertrages regeln und diese nach Vereinbarung und Bedarf jederzeit ergänzen
  • Keine Mitarbeiterverantwortung inkl. eines Direktionsrechts des Subunternehmers gegenüber Beschäftigten des Kunden

3. Keine Eingliederung in die Betriebsorganisation

Der eingesetzte Subunternehmer darf nicht in die interne Betriebsorganisation des Kunden eingebunden werden. Wichtig ist, dass die externe Stellung des Subunternehmers sowohl intern, als auch nach außen deutlich erkennbar ist.

Praxisbeispiele:

  • Kennzeichnung des Subunternehmers als Externer in E-Mails, Telefonlisten (wenn notwendig), Signaturen
  • Keine mitarbeitertypischen Vergünstigungen, z.B. Parkplatz, Kantine, Firmenwagen, Betriebsfeier
  • Keine Überlassung von Corporate Identity Kleidung
  • kundeneigene Soft- und Hardware sowie Arbeitsmittel/-geräte sollten dem Subunternehmer nur zur Verfügung gestellt werden, wenn aus sicherheitstechnischen oder datenschutzrechtlichen Gründen erforderlich
  • Keine Teilnahme des Subunternehmers an Betriebsversammlungen o.ä.

niklasAls Experte auf dem Gebiet der Personalberatung, unterstützen wir Sie gerne bei weiteren Fragen und Anliegen zu diesem wichtigen Thema. Hierzu wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner Niklas Werner – Leiter Rechtsabteilung DACH – per E-Mail an [email protected].